"El
derecho sigue siendo útil en la medida en que no es científico." -Andrés Ollero-
"Yo
creo que un juez debe resolver los conflictos sociales, nuestra única
utilidad es la de la pacificación del conflicto, y para funcionar
así es necesario tener una visión racional de las cosas." -Manuela Carmena-
"La
ley, para ser aplicada, necesita de la moral." -Maquiavelo-
"Los
derechos han de imponerse." -Jürgen Habermas-
1. INTRODUCCIÓN.
La
pretensión de este trabajo es buscar los fundamentos del derecho,
que en cierta medida resulta ser la búsqueda de las buenas razones
que contiene el derecho para dirigir la colectividad y racionalizar
sus costumbres. Junto a estos fines sociales, comprobamos que a
menudo, está inundado por una voluntad irracional de legisladores,
jueces e intérpretes en general.
Frente
a iusnaturalistas y positivistas, el derecho ha de tener sentido,
alguna razón, porque es ambiguo: por un lado no es un plenum
racional, pero tampoco es un rebuzno, un mero acto surgido de las
decisiones irracionales de turno.
La
tarea por ello ha de ser la de descifrar su ambigüedad y la de
descubrir la razón que se materializa en cada caso concreto.
Ambigüedad positiva contra absurdo irracional y conquista de su
sentido racional. Positivismo jurídico o legalidad; positivismo
frente a formalismo jurídico.
El
título del trabajo es ¿Qué tipo de ciencia es el derecho?, y se va
a desarrollar estudiando la obra de Andrés Ollero confrontándola
con la idea del derecho en Habermas.
Cualquier
cuestión del tipo: ¿cuál es la validez del derecho?, supone un reto
y un aprendizaje en modo alguno estéril, porque se trata de dar
respuesta a cuestiones como: ¿el derecho es una ideología de
domesticación social al servicio del que más ofrezca?, ¿puede
justificarse cualquier cosa con la creación o aplicación de leyes?
Por otra parte, se trata igualmente de ahondar en la polémica que
mantienen el positivismo jurídico y el iusnaturalismo al exponer
aquél las dificultades que el derecho tiene para ser derecho y para
ser natural, y todo ello motivado porque según Norberto Bobbio el
derecho natural es un derecho desarmado. Además se impone la falta
de acuerdo unánime sobre el concepto de lo que debe ser natural
(salvo su inmutabilidad y universalidad). En este contexto, el
historicismo sostiene que el hombre no tiene naturaleza sino
historia, por tanto, los derechos son históricos, cambiantes y se
adquieren y se pierden con el tiempo.
En
definitiva, y al hilo de los objetivos de análisis de la metodología
de las ciencias sociales, ¿se debe corresponder el derecho con los
patrones utilizados en las ciencias?, o como he titulado este
proyecto ¿qué tipo de ciencia es el derecho?
2.
EL PROBLEMA CIENTÍFICO DEL DERECHO.
Al
referirnos al Derecho tomamos conciencia de que surgen tres
problemas: ciencia, ciencia jurídica y derecho natural. Porque el
derecho arrastra una tarea cognoscitiva y a la vez es necesario para
racionalizar la convivencia. Si el derecho fuera una ciencia dura, la
convivencia eliminaría todo rastro de arbitrariedad. Defiendo la
idea de fondo de que no solo no hay sabiduría posible al margen de
los valores y, sobre todo, de las creencias de las tradiciones en la
que insertamos nuestras vidas, sino que incluso las llamadas
"ciencias duras" [1] son el resultado, de un pacto entre
caballeros.
De
cualquier forma, aún concediendo a la ciencia la posibilidad de un
acceso objetivo -y no subjetivo- a la verdad, tenemos otro
problema: determinar si la experiencia jurídica encierra una tarea
científica. De esta forma, si el derecho no fuere científico,
podríamos buscar una estrategia adecuada para racionalizar su uso.
Hay que convenir pues que para racionalizar nuestra cultura como
medio de adaptación biológica del ser humano, hay que dotar al
derecho de una razón.
Ahora
bien, se abre otra cuestión: ¿hay que diseñar una ciencia a la
medida del derecho, o debemos construir un derecho a la medida de la
ciencia? Kirchmann culpabilizó a la naturaleza mutable de su objeto
el no poder alcanzar los niveles de cientificidad de las otras
ciencias. Heidegger nos enseñó que la ciencia no piensa y deja
sometida la verdad al método, por ello se recurre a él en un afán
infructuoso de asegurar el conocimiento libre de subjetividad alguna
en una tarea weberiana de argumentar con la razón práctica para
conseguir una ciencia al margen de un marco de valores.
Kelsen
se preguntará cómo es posible una interpretación en Derecho que no
eche mano de autoridades metajurídicas (como Dios o la naturaleza),
de los hechos creando un sistema de normas válidas objetivas. O de
alguna manera, crear una razón geométrica del caos empírico de los
fenómenos jurídicos.
El
positivismo jurídico reconoce al derecho que se da en la realidad, y
se enfrenta al derecho deseable. La opción positivista se cierra en
rotundidad a la metafísica, y una vez que se nos abre al derecho que
es, comienza su problema, pues de acuerdo a la exigencia metodológica
tenemos que determinar qué es la positividad. Y de ahí derivar
hacia un estatuto del ser que eleva a norma al hecho entendido como
conducta humana, fenómeno social, realidad fáctica, etc. Ahora
bien, el derecho positivo tiene que plasmarse en normas, y las normas
no son conductas, son contrafácticas; son un deber. “El derecho
positivo es norma; como paradójica consecuencia, el ser del único
derecho que es consiste en un deber”,[2] preguntarse pues por la
positividad del derecho, es preguntarse por la realidad jurídica, de
ahí que tras la crítica de Kelsen la cuestión resulte incómoda de
abordar. “Comienza una lucha titánica con una espada en cada mano.
La de la derecha ha de mantener a raya los devotos de todos los deber
ser jurídicos, o iusnaturalistas: la teoría jurídica ha de ser
positivista, y ocuparse sólo del derecho positivo, del que es y no
de bellos deseos jurídicos. La de la izquierda rechaza a los que
ignoran la única explicación científica de la positividad: decir
que el derecho es un hecho, equivaldría a decir que un deber
consiste en un ser, y eso con que lo digan los iusnaturalistas ya es
suficiente. La teoría jurídica ha de ser normativa, porque el
derecho es deber: norma. Tan claro lo tenía Kelsen que su teoría
comienza llamándose teoría normativa del derecho.” [3]
De
manera que se impone separar ser y deber ser porque el dualismo
permanente en derecho consiste en enfrentar la realidad con el valor;
la razón con la voluntad; el derecho con la ética y el positivismo
con el iusnaturlismo. Las posiciones se perfilan defendiendo al
derecho desde el problema o desde el sistema; desde la precomprensión
o desde el ordenamiento jurídico, y sin olvidar que siempre se
impone racionalizar la sociedad.
El mito de Protágoras contaba una
historia en la que se venía a probar que no hay ciudad posible sin
ciudadanos dotados de virtud política. Podía sobrevivir la ciudad
con que en ella, solo algunos conocieran la medicina o la música,
porque esos pocos bastaban para atender la salud o entretener el ocio
de la comunidad entera. Pero como no todos poseyeran el sentido del
respeto y la justicia, sus habitantes se destrozarían entre sí y la
ciudad estaría perdida. Condición tan imprescindible para la vida
en común no nos la entrega graciosamente la naturaleza, sino que la
conquistamos solo por la educación y el ejercicio. Por eso, a quien
le falte, se le reprochará como un defecto culpable que ha de ser
tratado como una enfermedad.
La
ciencia no puede incluir juicios de valor [4], si queremos hacer
ciencia normativa con el derecho, no podemos prescribir conductas
pre-determinadas; tan solo debemos normativizar. Lo que hace la
ciencia jurídica es atribuir a actos de la conducta humana, una
norma, es decir, al hecho humano, cargado de subjetividad, se le
intenta vaciar su facticidad para crear una norma mínimamente
objetiva. Ello supone un titanismo entre la razón y la vida; un
anhelo de soldar ambas en la medida en que la norma implica un acto
de voluntad, pero la ciencia no quiere la norma, lo que pretende es
describirla utilizando una estrategia, un método, con el añadido
según Kelsen de que “el enunciado jurídico no es un imperativo;
es una proposición, una declaración sobre un objeto dado al
conocimiento”.
La
norma no es sensu
stricto
ni ciencia ni hecho pues se positiva por la voluntad de un acto, de
ahí que la norma camine sin rumbo fijo entre la senda de la razón y
la de la vida, parafraseando a Goethe podríamos preguntarle a la
norma ¿aspiras a la razón absoluta? Persigue los actos en todas
las direcciones. Las normas tienen una existencia ideal pero
permanece atrapada en la positividad del acto, y ahí reside su
sustrato empírico, lo que posibilita levantar acta notarial sin
realizar juicios de valor científicos. Ello se refleja en el
concepto mismo de hombre pues no se erige en el destinatario de la
norma, sino que es su conducta la sometida a responsabilidad
jurídica; son pues las conductas humanas las que establecen normas
jurídicas entre individuos. Habermas partirá “de los derechos que
los ciudadanos han de reconocerse mutuamente si quieren regular
legítimamente su convivencia con los medios del derecho positivo.
Esta formulación muestra ya que el sistema de los derechos en
conjunto está transido por esa tensión interna entre facticidad y
validez que caracteriza al ambivalente modo de validez que es la
validez jurídica”. [5] Para Habermas, la forma jurídica de las
normas, reflejan una violenta abstracción del mundo de la vida, y
por ello si solo son legitimas aquellas normas de acción aceptadas
por todos los posibles afectados, la única fuente de normatividad es
el principio de discurso.
La
norma jurídica se considera como un imperativo acto de voluntad,
establecido por una instancia legítima; pero también expresa un
sentido racional de las relaciones sociales. La estrategia kelseniana
invierte el proceso, y de esta forma para Kelsen, la norma no existe
porque es válida, sino que es válida porque existe, lo que se
traduce en una distinción entre valor y validez, pues la validez de
la norma consiste en su misma existencia y es independiente de toda
conexión con ideales de justicia. Pero pese a que la norma es válida
por su simple existir, no existe aislada, pues tiene que integrarse
en un sistema, en un ordenamiento. “La norma existe –un
determinado acto de voluntad cobra sentido normativo- cuando surge
apoyándose en la autorización que otra norma confería para que
surgiera: para que el nuevo acto de voluntad gozara también de
sentido jurídico. Se da, pues entre las normas no una conexión
axiológica, ni meramente lógica, sino real: el sistema de normas
resultante es algo tan real como el Estado, que expresa la unidad del
ordenamiento jurídico con el que se identifica”. [6]
Así
pues, cada norma señala cómo debe hacerse la posterior, pero nunca
qué es lo que debe expresar o cuál deba ser su contenido y ello se
debe al hecho de que la norma jurídica se valida en el ámbito
contrafáctico del caso concreto, por lo que la cadena deductiva
piramidal termina difuminando la razón y realzando la vida. No
obstante, podremos validar una norma derivada de la precedente, pero
la norma fundamentadora de todas las demás necesita fundar su
validez, si es el inicio de la validez, no debe estar contaminada por
la positividad. La norma básica ha de ser contrafáctica,
iusnaturalista o ser un a priori metodológico fundamentador del
derecho real, del positivo. Según Kelsen, la norma básica no debe
ser puesta, sino presupuesta, con ella huye de posturas naturalistas
porque “el único medio de saciar nuestras aspiraciones a la
justicia y la equidad es la convicción resignada de que no hay otra
justicia que la que se encuentra en el derecho positivo de los
Estados.” [7]
Se
impone de cualquier forma una conformidad, un pacto entre el derecho
positivo y real con la norma básica. El derecho positivo, el que se
administra, necesita de la norma para derivar su validez toda vez que
su fin es la implementación por la coacción. Y es que su eficacia
radica en que los actos, es decir el elemento fáctico de la conducta
humana se ajuste al orden que el sistema piramidal de normas
establezca. Quizá queda mejor definido en el artículo 1º de
nuestro Código Civil:
“Las
fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre
y los principios generales del derecho.
Carecerán
de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior”.
Por
tanto, la validez del derecho estará anudada a su eficacia y ello
nos lleva a positivizar la norma, encontrándonos con el hecho de que
la norma válida por antonomasia sería aquella que una vez creada no
se aplique nunca, pues permanecería inmune a la contaminación
empírica. Este sería el estatuto de pureza, el de la norma nunca
aplicada, pues no se daría el salto del a priori de la razón
contrafáctica al a posteriori fáctico del hecho concreto. Aquí
encontraríamos el factum
de la razón práctica que justificaría un normativismo capacitado
para racionalizar la vida social.
Esta
primacía de la razón sobre la vida social a la hora de plantear el
punto de apoyo de la norma, necesita respuesta de qué, quién y
cómo se manda, se ordena, se dispone; adentrándonos en un
voluntarismo (contrario a la razón) como sustrato normativo. Se
desvincula así a la validez del derecho de su contenido material,
pero el tener que desfilar con el paso cambiado sitúa a la justicia
en terrenos irracionales. “Kelsen sitúa, sin más, a la justicia
en el terreno de lo irracional e ideológico; considera, por ello, a
la validez jurídica como radicalmente incompatible con todo derecho
natural. Hobbes –al moverse en otro momento histórico- habrá,
para hacer lo mismo, de hacerlo de modo aparentemente distinto. Nos
dirá que es la ley –el mandato imperativo del soberano- la que
crea la justicia; lo cual no dejará de ser una manera
particularmente eficaz de negar lo que hasta entonces se había
entendido por justicia. Fundamentará, a la vez, la validez jurídica
en unas leyes naturales fruto de un iusnaturalismo desguazado: pura
cáscara decorativa. Hobbes reinventa una justicia en clave
voluntarista, en una época en la que todo derecho que pretenda ser
obedecido no puede permitirse parecer injusto; al identificarla con
el derecho positivo, contribuirá a legitimarlo. Kelsen –en plena
crítica de la ideología- plantea la justicia como radicalmente
metajurídica, reduciéndola a arbitraria opción política. Ambos
acaban afirmando lo mismo: un derecho positivo entendido de modo
voluntarista, y negando lo mismo; cualquier apelación a valores
extrajurídicos, que para Hobbes disfrazan la envidia y para Kelsen
cubren ideológicamente los propios intereses”. [8]
Se
busca así un conflicto con el legalismo ético, un conflicto con ese
deseo de plegarse a la letra impresa de la ley con el punto de mira
en el espíritu de la ley. “No hay otra cosa tan peligrosa como
aquel axioma común que propone por necesario consultar el espíritu
de la ley. Es un dique roto al torrente de las opiniones. (...) El
espíritu de la ley sería pues, la resuelta de la buena o mala
lógica de un juez”. [9]
De
forma que la conciliación resulta difícil en la medida en que las
concepciones iusnaturalistas de la justicia, están vacías de
contenido positivo, y en el llenado de su vasija, tropezamos con que
esa realidad objetiva y positiva, es un dique roto al torrente de las
opiniones. Además la ley ha de ser obedecida porque es válida y no
por ninguna otra consideración metajurídica. [10] Se puede admitir
como lo hizo Hobbes, la existencia de una ética subjetiva distinta
de la objetividad jurídica donde la ley injusta cayera en el pozo de
la iniquidad, pero tanto ley injusta como iniquidad se dan en el
positivismo jurídico, porque como se ha señalado, la justicia ideal
está en afelio con el hecho concreto y la contaminación es su
esencia misma. “Una ley natural, lex
naturalis,
es un precepto o regla general, descubierto mediante la razón, por
el cual a un hombre se le prohíbe hacer aquello que sea destructivo
para su vida, o elimine los medios de conservarla. Pues aunque los
que hablan sobre este asunto suelen confundir ius
y lex,
derecho y ley, deberían distinguirse. Porque el derecho consiste en
la libertad de hacer o de no hacer, mientras que la ley determina y
obliga a una de las dos cosas. De modo que la ley y el derecho
difieren entre sí en la misma medida en que difieren la obligación
y la libertad, las cuales no pueden coexistir con respecto a una
misma cosa.” [11] Para Hobbes por tanto, la justicia es el resultado
de la norma jurídica, descubierta por el uso de la razón práctica.
Kelsen concebirá las normas como válidas por definición: “La
norma básica de la teoría pura del derecho es la razón de validez
de un derecho tanto democrático como autocrático, de un derecho
capitalista como socialista, de cualquier derecho positivo, ya sea
que se lo considere justo o injusto”. [12] Para Kant “solo a la
voluntad se refieren las leyes prácticas, sin tener en cuenta lo que
es efectuado por la causalidad (como perteneciente al mundo de los
sentidos) para obtener puras esas leyes prácticas”. [13]
La
razón práctica y el voluntarismo acompañan a la norma en la misma
medida que el zumbido al moscardón. Lo que confiere sentido a la
praxis jurídica es su capacidad de dar soluciones, por eso tiene que
someterse el derecho a una falsación / verificación de la justeza
del acto empírico juzgado.
“Cuando
los científicos están en desacuerdo respecto a si los problemas
fundamentales de su campo han sido o no resueltos, la búsqueda de
reglas adquiere una función que ordinariamente no tiene. Sin
embargo, mientras continúan siendo seguros los paradigmas, pueden
funcionar sin acuerdo sobre la racionalización o sin ninguna
tentativa en absoluto de racionalización”. [14]
Kant
ya había abierto la brecha para el positivismo jurídico. Había
definido al derecho de un modo puramente negativo: “el conjunto de
condiciones bajo las cuales se puede armonizar el arbitrio de uno con
el arbitrio de otro según una ley general de libertad”. Ello
vendría a interpretarse que lo que es solo ley no lo tengo que hacer
porque no es deber; lo que es solo deber no lo tengo que hacer
porque no es ley. “La filosofía está colocada en una posición
bastante precaria, pues ha de mantenerse firme sin perder de nada que
esté en el cielo ni apoyarse en nada que esté sobre la tierra. Aquí
ha de mostrar su integridad como guardadora de sus leyes, no como
heraldo de las que insinúe algún sentido impreso o quién sabe qué
naturaleza providente, las cuales, aunque son mejores que no tener
nada, no pueden nunca proporcionar principios, porque éstos son
dictados por la razón y han de tener su origen completamente a
priori, y con ello, su autoridad imperativa. En suma: no esperar nada
de la inclinación humana sino de la suprema autoridad de la ley y
del respeto a la misma, o, en otro caso, condenar al hombre a auto despreciarse y execrarse en su interior” [15].
De
manera que el propio Kant crea un complejo de inferioridad científica
al jurista.
Se
abandona la posibilidad de pretendida neutralidad científica, y en el
terreno del derecho, caemos en el abismo de la decisión positiva en
unas coordenadas de norma e interpretación del hecho. Cuando
positivizamos, nos alejamos del mito, nos alejamos de una metafísica
perseguidora de una justicia ideal, por lo que volvemos a encerrarnos
en el círculo de la necesidad del iusnaturalismo. Diríase que el
jurista varón no apetece de la hembra metafísica, pero necesitamos
de su unión para alumbrar ciencia. “Al quedar de relieve que no es
la ciencia –con su cortejo de verdades- la que justifica la
técnica, sino que es la técnica –con su cortejo de necesidades
(técnicamente probadas y técnicamente satisfechas)- la que mitifica
la ciencia, se desenmascara también el por qué del ansia acuciante
de avales científicos que experimenta el mundo jurídico. Es la
misma mentalidad técnica, sustraída a toda crítica, la que intenta
asegurar científicamente el manejo del derecho, para –una vez vea
así reconocido cierto rigor- animar a admitir, resignadamente, que
la seguridad es el único valor al que el derecho puede aspirar con
sentido”. [16]
Y
es que cuando truena, los hombres tienen necesidad de una seguridad
jurídica, positivizada: “Sabido es que a aquellos dos grandes
personajes, Octavio y Catón, en las guerras civiles, a uno Sila y al
otro César, les reprocharon el haber dejado padecer a su patria toda
suerte de calamidades antes que socorrerla a expensas de las leyes y
antes que cambiar nada”. [17]
Seguimos
pues anclados en la dictadura del positivismo. Cuanta más ciencia
pretendemos crear, más se desmorona el entramado, pues una ciencia
jurídica que por exigencias del guión necesita positivizarse en
cada acto, se aleja de la seguridad que inspiran las leyes. Kelsen se
planteó cuáles serían las condiciones que posibilitarían un
conocimiento científico de la realidad jurídica y se encontró ante
el dilema de optar por el objeto científico o por el del derecho que
se da; y tuvo que recurrir a sacar el conejo de la chistera: “Al
recurrir a la noción de norma básica, la teoría pura no desea
introducir un método nuevo en la ciencia del derecho, pues se limita
a poner de relieve una operación que todo jurista realiza, a menudo
inconscientemente.”[18]
Se
necesita otro marco para adecuarlo al derecho, porque su
materialización continúa siendo el hecho concreto de la acción
humana, pero “ aún así, a pesar de la falta de adecuación
descriptiva respecto a las acciones humanas, puede seguir siendo
interesante analizar las exigencias normativas de esa noción
restringida de racionalidad para señalar sus propios límites
internos y para destacar los aspectos que cabe mantener cuando
intentemos sustituirla por otra noción emparentada, como pueda ser
la de actuación inteligente”. [19]
De
manera que la validez en derecho, no puede apoyarse en una verdad
objetiva, porque termina plegándose al voluntarismo [20] y de ahí
que al no poder derivarse el acto jurídico como expresión del
derecho que se da, caemos en el territorio de la opinión. Las normas
jurídicas por tanto, son gnoseológicamente nulas, pero irradian su
acción a todo objeto susceptible de formar parte de la conducta
humana antijurídica. La pirámide normativa predetermina a la
inferior en un primado de lo fáctico, en la medida, en que atañe a
una jerarquía y no a su presunta validez. “Los ciudadanos y los
poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del
ordenamiento jurídico”. [21]
Validez
y control están anudados en derecho, de ahí que la verificación
normativa se realice en el campo de la posibilidad de sometimiento a
control y no en el de la falsación popperiana. Los actos humanos
antijurídicos, se verifican con otro acto jurídico positivizado en
forma de aplicación de la ley en manos de la autoridad competente,
teniendo enmarcado igualmente el concepto de autoridad competente por
otra norma. Por lo que vamos descubriendo, lo importante en el acto
jurídico es quién controla y no qué es lo que verificamos con
arreglo a un método científico. En palabras de Kelsen “una norma
no es ni verdadera ni falsa, sino válida o inválida”; una norma
tiene como objeto “asegurar el imperio de la ley como expresión de
la voluntad popular”. [22] La piedra angular será por tanto el
control, la posibilidad de controlar el elemento irracional y
subjetivo del derecho que se da. “Hoy, sin embargo, tanto el Código
Penal, como las leyes especiales se hayan jerárquicamente
subordinados a la Constitución y obligados a someterse a ella, no
solo por esa jerarquía, sino también por la existencia de un
control jurisdiccional de la constitucionalidad”. [23]
Pero
por otra parte, los ciudadanos nos sentimos vinculados con las normas
cuando reconocemos que están en perihelio con la ética, porque de
alguna forma, el éxito de la norma radica en su unión con ella.
Para Dworkin “la integración ética proporciona la motivación
para la racionalidad colectiva, y no al revés”. [24] Es decir que
la justicia como ideal es una exigencia normativa. De nuevo lucha:
por una parte el control, que vence al criterio científico de
verdad, pues el derecho está en constante positivación; por otra
parte, necesidad de éxito normativo, que se consigue con una
adecuada justicia. Seguimos con el juego del positivismo / derecho
natural.
Otra
paradoja surge del ámbito de aplicación positiva, pues queda
enmarcado el juicio, es decir, el acto de enjuiciar, en el contexto
de la acción humana antijurídica, la cual queda sin pretenderlo,
constituida como el fundamento de su validez objetiva. Es decir, el
mayor alejamiento del ideal de justicia es el referente de su validez
científica.
Ello
trae como consecuencia que la norma termina siendo retroactiva [25]
puesto que su verificación empírica se da con posterioridad al acto
humano jurídicamente imputable. La aplicación jurídica termina por
invertir la pirámide para convertirse en un embudo; partimos del
primado de lo fáctico, buscando la con-validación de lo
contrafáctico, en una tarea encomendada a Sísifo. Cuando la enorme
roca de la búsqueda de la validación científica está a punto de
llegar al Hades, se escapa de sus manos y cae rodando por la
pendiente de la permanente positivación.
Igual
que Sísifo, la dinámica jurídica es ascendiente y en eterno
retorno al valle, es decir condenada al fracaso de alcanzar la
justicia ideal. A Sísifo los dioses lo condenaron a no agotar su
tarea; pero las normas jurídicas quedan atrapadas por Zeus cuando
agotan su controlabilidad y se adquiere el estatuto de cosa juzgada.
La cosa juzgada está anudada a un acto jurídico, a un hecho; nuevos
actos, una nueva positividad, traerán de nuevo un nuevo proceso de
control, por lo que la cosa juzgada no adquiere el valor de ley
científica, tan sólo la consecuencia de que ese acto ha finalizado
su viaje por la senda de los controles jurídicos.
Las
exigencias del derecho positivo se resuelven en el ámbito de la pura
facticidad y encuentran su máximo exponente en el concepto de hecho
probado. Nada más lejos de la razón enfrentada al imperio de lo que
se da en la vida. El hecho probado es la constatación empírica, es
decir su verificación experimental, de que una conducta no se ajusta
a la norma. No se establecen exigencias de derivación lógica de la
ley, se comprueba empíricamente el acto que se da y se aplica la ley
con arreglo a su verificación previa. Pero este proceso inductivo no
termina formulando leyes; el derecho tiene el componente de
imprevisible adosado. Se pre-ve la posible conducta humana, se juega
con la experiencia acumulada y se apuesta por unas normas, donde su
máxima validez sería su no aplicación.
El
derecho positivo no tiene pues otro fundamento de validez y
ordenación que su propia teoría, entendida como pura en la medida
en que ha de sostenerse a sí misma y no depender de otros valores
situados extramuros. No obstante, todo positivismo que rechace al
iusnaturalismo debe apoyarse en la ética para dar contenido a las
normas.
Se
consagra pues el reinado de la fuerza normativa de lo fáctico. Y
aquí comienza otra andadura, otro camino hecho al andar de la mano
de la fuerza. No es que el derecho sea la expresión de la fuerza,
pero sin ella no tendría consistencia, pues quedaría desvirtuado en
el instante mismo en que no se pudiere aplicar. Un derecho
inaplicable por ausencia de la fuerza, es un mero derecho teórico, y
el derecho positivo tiene que darse, tiene que aplicarse; su primado
no es lógico-ontológico, es fáctico. Pero aún así siempre tiene
que darse la norma, y esa norma mínima es la que designa en manos de
quién está el poder de crear las normas. De nuevo la necesidad de
una metafísica para el derecho positivo.
Y
frente al poder creador de normas, el poder controlar. Frente al
voluntarismo arbitrario, moderación y razón. Nuevos aires se
necesitan en los valores de la investigación científica del
derecho, ÁLVAREZ ÁLVAREZ, J.F. nos insinúa que “el cambio que
está siendo más radical es el que viene mostrando la importancia de
analizar explícitamente el modelo humano que está detrás de
nuestras construcciones científicas y, sobre todo, de nuestros
modelos de desarrollo y génesis del conocimiento científico”.
Ahora
bien, no es posible una teoría jurídica neutral, el sueño
weberiano de la asepsia valorativa despierta frente a su pesadilla
convertida en voluntarismo jurídico. Pero el voluntarismo
irracional, necesita educarse en la gran escuela de la razón. “Para
Hobbes la ciencia es el punto final, por lo que se convierte en
legitimadora de la voluntad; Kelsen no llega científicamente más
allá, pero experimenta la necesidad de atemperar las consecuencias
políticas del voluntarismo”. [26] De esta forma si la verdad no
parece posible, y nos queda la imposición, lo mejor es que esta
imposición se discuta, por lo que es preferible el juego
democrático.
La
tensión entre voluntad y razón, entre la verdad y la vida, se
agudiza y nos lleva a un círculo vicioso “el derecho eficaz solo
es válido si presuponemos una norma básica, y ésta solo la
podemos presuponer si hay derecho eficaz. Un derecho eficaz inválido
no tiene sentido, como tampoco un derecho válido, pero ineficaz. La
norma es válida antes de que llegue a ser aplicada por vez primera
(antes de que pueda ser eficaz), pero solo lo es si es eficaz (lo
que confiere a su aplicación un efecto constitutivo y retroactivo).
Y así sucesivamente, hasta que a alguien se le ocurra preguntar qué
es, por fin el derecho.” [27]
Empezamos
a percibir que la identificación de ciencia jurídica y racionalidad
es arbitraria. La unión de ciencia y racionalidad, anatematiza a la
irracionalidad. Pero el derecho que se da necesita adherirse a la
irracionalidad como exponente de la regulación de la vida social.
Necesitamos un zoom científico para ajustar una visión de gran
angular y no de teleobjetivo; el positivismo jurídico exige ampliar
el concepto de ciencia, ya no podemos entenderlo en exclusiva como
sometido a la astucia de la justicia iusnaturalista, debemos
concebirlo como diría Luchmann como “un mecanismo de reducción de
complejidad”. Y es que “la revisión del ideal absolutista de la
ciencia, así como la crítica de una supuesta sociedad tecnificada
hasta sus últimos extremos, no proceden únicamente de teorías
externas a las ciencias, sino de teorías, y esto es acaso lo más
decisivo, surgidas en el mismo seno científico”. [28]
No
es posible sabiduría alguna al margen de un marco de valores, no se
puede liberar como afirmaría Habermas, de intereses a la conducta
para vincularla a las ideas, ni es viable una asepsia de la
contaminación producida por las tradiciones y las emociones.
“Las
ciencias hubieron de perder, en efecto, la específica significación
vital, que Husserl quiso volver a instaurar mediante la renovación
de la teoría pura. Por mi parte, creo poder reconstruir su crítica
en tres pasos. Por de pronto se dirige contra el objetivismo de las
ciencias. (...) Luego quiso mostrar Husserl que esta subjetividad
realizadora desaparece bajo la cobertura de una autocomprensión
objetivista, porque las ciencias no se han liberado radicalmente del
peso de los intereses del mundo primario de la vida. (...)
Finalmente, Husserl equipara la autorreflexión trascendental, a la
que da el nombre de una descripción fenomenológica, con la teoría
pura, con la teoría en sentido tradicional. El filósofo agradece a
la actitud teórica un giro o cambio de actitud que lo libera de la
red de intereses de la vida. En este respecto la teoría es
impráctica. Pero esto no la desliga de la vida práctica. (...) La
teoría no quedaba instalada en la cultura por haber emancipado al
conocimiento respecto del interés, sino inversamente, por tener que
agradecer al encubrimiento de su propio interés una fuerza
pseudonormativa.
(...)
En el ejercicio de las ciencias empírico-analíticas interviene un
interés técnico del conocimiento; en el ejercicio de las ciencias
histórico-hermenéuticas interviene un interés práctico del
conocimiento, y en el ejercicio de las ciencias orientadas hacia la
crítica interviene aquel interés emancipatorio del
conocimiento”. [29]
En
el positivismo jurídico interviene un interés práctico del
conocimiento, en su pretendida huida del combate con la metafísica,
encontramos la intención cientifista de permanecer en el marco de la
ciencia experimental, pero se impone dotarlo de razón para hacerlo
merecedor de su obediencia.
Y
de nuevo debemos instalar el gran angular en nuestra cámara
fotográfica; un nuevo método debe garantizar por una parte la
certeza de sus enunciados teóricos [30] y por otra parte debe
analizar los actos que se dan en la vida real y en la aplicación de
las leyes. El positivismo renuncia a la vieja aspiración de enlazar
con verdades eternas, pero cuando tiene que aplicar la ley con la
certeza necesaria que ha de darse en sus enunciados, se da cuenta, de que necesita ser una ciencia menos exigente. Y de esta forma,
abandona (scil. el positivismo jurídico) como dice Ollero, “el
viejo sueño racionalista de que la verdad legalizada se traduzca
científicamente en verdad judicial “.
El
riesgo permanece. Si se apela a una ciencia menos rigurosa, no
superamos la barbarie arbitraria. Los problemas persisten. Se tiene
que construir un derecho capaz de superar la brecha abierta con la
racionalidad. El positivismo legalista nos presenta a un derecho
plegado al texto legal y destinado a ser conocido por la
colectividad, sin pretensión de crítica, ideología o especulación
alguna. [31] La vinculación entre la verdad de sus normas y el método
científico aplicado, se consuma con independencia de cualquier
consideración. Su aplicación efectiva no se fija atendiendo a una
contemplación eterna de la idea de la justicia, se fija atendiendo
al sentido de la propia norma. [32] Ni siquiera el propio concepto de
justicia queda a salvo: “La equidad habrá de ponderarse en la
aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales
solo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley
expresamente lo permita”.[33] El derecho que se da exige pues más
interpretación que método. “La ordenación de la vida a lo largo
y a lo ancho a través de las reglas del derecho y de la costumbre es
algo incompleto y necesitado siempre de una complementación
productiva. Hace falta capacidad de juicio para valorar correctamente
los casos concretos. Esta función de la capacidad de juicio nos es
particularmente conocida por la jurisprudencia, donde el rendimiento
complementador del derecho que conviene a la hermenéutica consiste
justamente en operar la concreción del derecho.
En
tales casos se trata siempre de algo más que de la aplicación
correcta y de principios generales. Nuestro conocimiento del derecho
y la costumbre se ve siempre complementado e incluso determinado
productivamente desde los casos individuales. El juez no solo aplica
el derecho concreto sino que con su sentencia contribuye por sí
mismo al desarrollo del derecho (jurisprudencia)”. [34] Ese
desarrollo del derecho se ve positivizado incesantemente en su tarea
interpretativa, de manera que surge una nueva confrontación entre
verdad y método y se impone ahondar en la actividad jurídica para
descubrir qué es lo que conoce. Y lo que conoce es el caso concreto,
el caso que se da, la conducta anti-jurídica, aunando por una parte
el conocimiento de la ley impresa (legalismo) y su aplicación en un
mismo proceso unitario. El legalismo aglutina pues la voluntad, el
formalismo de la letra impresa y la interpretación (con pretendida
derivación de normas de rango inferior hacia normas superiores) de
la ley. Seguimos necesitando un derecho racional iusnaturalista para
racionalizar las relaciones sociales. De esta forma se impone
contrarrestar a la voluntad con la razón; al formalismo impreso con
un meta-lenguaje y al acto que se da con una valoración ética. El
juez intenta dar respuesta a los problemas sociales, pero su
respuesta está sujeta a su horizonte normativo; no puede actuar sino
conforme a la norma (otra vez la norma) y su decisión estará
contaminada por el elemento irracional. No puede haber convicción
ética tiene que darse convicción normativa; la acción humana
objeto de estudio empírico jurídico se rige por un principio que se
podría definir como “toda actuación jurídico-positiva, tiene que
estar pre-vista en la norma y su adecuación se hace éticamente
deseable”.
Comparto
la inquietud de Álvarez quien afirma que “buena parte de las
discusiones sobre naturalismo o antinaturalismo en ciencias sociales
están teñidas de una discrepancia básica respecto a la misma
naturaleza de la acción individual y a la correspondiente
posibilidad de encontrar mecanismos que la expliquen”. [35]
Esa
acción individual en manos de los ejecutadores de la norma,
encuentran su correlato explicativo en la letra impresa de la norma.
“No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté
prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración”. [36]
Este principio de legalidad nos deja clara la postura del
positivismo: el espíritu es la ley, no se mencionan instancias
naturales o metajurídicas; la norma regula la conducta antijurídica
y la ley se positiviza en la medida en que crea normas cuando detecta
hechos que se dan, es decir, la norma no es creadora de la conducta,
es la conducta la que obliga a crear la norma.
Como
se aprecia, el derecho que se da, es experimental, sus hechos
observables son los actos humanos, y de su observación se elabora la
ley. Pero esta ley, se positiviza de nuevo en la medida en que se
tiene que aplicar en los casos concretos. Ahora bien, el ser humano
desborda cualquier capacidad tematizadora y rebasa igualmente la
capacidad del lenguaje, por lo que la positivización requiere de una
hermenéutica iusnaturalista. Para Ollero “el eterno problema es
cómo perfilar esta ontología; como contestar a la pregunta ¿qué
es el ser? y a su correlato jurídico ¿cuál es el derecho natural?
ante un problema concreto”. [37] La cuestión suprema sigue sin
resolverla el positivismo jurídico pues termina reduciendo a ente
legal el ser del derecho. La amenaza es maquillar para ocultar las
imperfecciones de la arbitrariedad que necesariamente se da. Nuevas
cuestiones se abren, ¿cómo podemos superar la arbitrariedad si
admitimos que el derecho natural está sumido en la ambigüedad? Creo
que una salida posible pasa por instalarnos en la fe en la razón [38]
y dar una respuesta similar a la que dio Tertuliano cuando afirmó lo
creo porque es absurdo; lo creo porque es pensable o lo que de otra
forma expresó Hegel, la verdad de las cosas finitas es su final. El
jurista necesita sentirse seguro cuando aplica la norma, y enlazar
con la eterna idea absoluta y anhelada de la justicia [39] pues no hay
que olvidar que el derecho tiene realidad propia, por lo que no puede
solo consistir en administrar justicia aplicando el poder que se le
confiere. Por mucho que el legalismo se pliegue a la norma, tendremos
que seguir admitiendo un metaderecho o lo que es los mismo, tendremos
que seguir igualmente admitiendo que la idea del derecho como tal es
una realidad, pues como nos enseñó Hegel, todo lo racional es real.
“El libre ser neutro de los individuos entre sí y el derecho
natural son los encargados de decir qué derechos y deberes tienen
entre sí los individuos en esta relación, cuál es la necesidad de
su conducta, de sus consciencias de sí autónomas según el
concepto. Pero la única relación entre ellos es precisamente la de
superar esa relación exeundum
e statu naturae.” [40]
El
derecho natural subsiste porque no renuncia a buscar su realidad, y
porque el irracionalismo de la aplicación legal de la norma necesita
superar su arbitrariedad y buscar su conexión iusnaturalista. La
clave pues para mantener vivo el derecho natural, es la confianza en
el ser, en la verdad, en la justicia, en el sentido de la vida
humana, en la búsqueda de la utopía. En palabras de Adorno, “la
utopía sería: ser de otra manera sin miedo”, nuestra utopía
iusnaturalista y permanentemente insatisfecha, sería aplicar la
norma sin miedo, es decir, aplicar la norma con la seguridad de que
se ajusta a la idea de justicia. Aplicar la norma con la seguridad de
que actuamos con plena confianza en el ser y no en el mero deber ser.
Ello implica un perfeccionamiento técnico en la elaboración de la
ley, porque es en su elaboración donde se minimiza el efecto de la
interpretación que se dará al aplicar la norma al hecho
antijurídico. El perfeccionamiento técnico crea una previsión
científica que nos da confianza en la racionalización de la
conducta social. Parafraseando a Jesús Mosterín, la imagen
científica del derecho positivo es la de un espejo roto, y es el
derecho natural el que se tiene que encargar de proporcionar la
visión de todo su conjunto. La reprobación del orden jurídico
coincide con la desaprobación ética de la sociedad.
El
bien moral separado del bien de la comunidad, el fiat
iustitia
pereat
mundus,
puede implicar una abstracción, pero igualmente la aplicación del
positivismo jurídico aplicado en toda su extensión a su liturgia
normativa, lo reduce al ámbito de la mera represión, en palabras de
Ollero “el derecho mismo no es sino el esfuerzo por sortear los
dilemas.”
Llegamos
siempre al punto de partida, y este punto se establece porque se da
un anhelo de conciliar la dignidad humana con el derecho positivo, de
convertir como el rey Midas, en oro racional todo acto positivo. Marx
criticaría este anhelo pues vendría a afirmar que las teorías de
justicia habían ignorado interesadamente la realidad previa de la
dominación del hombre por el hombre, marcada por la estructura
productiva. “Los mismos hombres que establecen las relaciones
sociales conforme a su productividad material producen también los
principios, las ideas, las categorías, conforme a sus relaciones
sociales. Así, estas ideas, estas categorías resultan tan poco
eternas como las relaciones que expresan. Son productos históricos y
transitorios.
Hay
un continuo movimiento de crecimiento de las fuerzas productivas, de
destrucción en las relaciones sociales, de formación en las ideas;
no hay nada inmutable más que la abstracción del movimiento.” [41]
De esta forma, para Marx la justicia no expresa realidad alguna, sino
que es un arreglo, un apaño en castizo para regular la convivencia
humana conforme a los principios de técnicas de dominación del
hombre por el hombre. Sin embargo, también en Marx, en una sociedad
libre de dominación, la justicia vendría a ser el exponente de una
sociedad definitivamente ajustada, si se permite la licencia, en
lugar de llamar a la justicia José (iusnaturalismo), la llamaría
Pepe (neo-iusnaturalismo surgido de la superación de los conflictos
sociales). Como se aprecia, se mire por donde se mire, se impone
siempre la necesidad de una meta-instancia que regule el positivismo
jurídico.
En
palabras de Rawls “el reconocimiento de la imposibilidad de una
justicia procesal perfecta lleva, por último, a abandonar todo
intento de axiomatizar la tarea judicial”. Se impone una
antropología previa, la dignidad humana requiere la elaboración de
un manual de estilo porque gracias al derecho natural podemos
comportarnos humanamente apoyados en un código positivo y normativo.
Y es que “corresponde a los poderes públicos promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los
grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los
obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la
participación de todos los ciudadanos en la vida política,
económica, cultural y social.
La
Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía
normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. [42]
Como
se aprecia, nuestra Constitución está apostando por un modelo
humano de convivencia, donde la idea eterna de libertad e igualdad
presiden el tribunal del derecho positivo que queda obligado a
regular la vida pública y donde el ciudadano proyecte sus
expectativas jurídicas, las cuales, con frecuencia, se materializan
con la emisión de un juicio anterior al acto judicial. Y de nuevo
entramos en el circuito, pues para asegurar los proyectos vitales de
los ciudadanos, es necesario tener fe en la norma escrita que originó
su confianza, pues el derecho positivo, es el que se da y se adecua
con arreglo al acto jurídico. El derecho no es una mera aplicación
de normas ni la justicia es su único resultado, pero necesitan
cohabitar para subsistir. “Lo que resulta obligado es someter a
crítica el derecho vigente para que experimente también esa
capacidad del hombre –auténticamente dueño de sí- para llegar
más allá de sus limitaciones. Lo contrario –sacralizar el derecho
vigente- sí equivaldría a reproducir la mentalidad mitológica
primitiva, incapaz de una actitud racional y crítica. En el fondo
laten aquí dos concepciones diversas de la Ilustración. Una la
vincula al reconocimiento y aceptación resignados de nuestra propia
limitación. La otra la apoya en la confianza de nuestra capacidad de
trascender las limitaciones y en la búsqueda arriesgada de su
superación.” [43] Entre el iusnaturalismo y el positivismo hay
discrepancias: para el positivista, el derecho natural carece de
contenido científico, es pura forma; hay un rechazo de esa
metafísica que le servía de fundamento. Los une la defensa de unos
valores más allá de la norma, para Kelsen “el iusnaturalismo
actúa como legitimador del derecho vigente, sin descender a mayores
matices”. El iusnaturalismo tiene que superar su propia perspectiva
y dejarse sustituir por el positivismo jurídico si no quiere
permanecer eternamente insuficiente; se impone la tarea de llenar de
contenido la formalidad iusnaturalista. Es incluso más necesario que
nunca, si repasamos la historia reciente tanto en España como en
Europa; las reductio
ad Francum
y reductio
ad Hitlerum
dramatizan especialmente el problema del positivismo jurídico.
Popper
afirmó que la creencia en un destino histórico es pura superstición
y que no puede haber predicción del curso de la historia humana por
métodos científicos o cualquier clase de método racional. [44] La
ley es abstracta y suprahistórica, el derecho es concreto e
histórico y sus predicciones no pueden realizarse por métodos
científicos. La denuncia es pues la insuficiencia de un ordenamiento
concebido como sistema pleno y autosatisfecho.
“Nos
parece que el problema a resolver por todo derecho (natural y
positivo a la vez) es cómo conseguir que el hombre despliegue su
humanidad.(...) El hombre está llamado naturalmente a una
coexistencia sin la que no puede ser humano; pero el hombre natural
puro ni existe ni co-existe. De ahí el papel de la ley positiva;
poner en el marco cultural e histórico correspondiente los
contenidos que la naturaleza propone, con todos los riesgos de
desnaturalización propios de lo humano.
Para
los legalistas, al contarse con una ley sólo nos quedaría
aplicarla. La ley natural ya tuvo su oportunidad (atendida o no) de
ver recogidos sus principios; la ley positiva le añadió (con más o
menos limpieza y acierto) el refrendo democrático y una envoltura
histórica decisiva, porque no puede establecerse un ajustamiento
real entre núcleos naturales desnudos. Con ello acabó la creación
política; tendríamos ahora que dar paso a la ciencia y a sus
proyecciones técnicas. Tal legalismo es imposible; con la ley
natural y la positiva no tenemos aún derecho, ni natural ni
positivo.” [45]
"En la cultura política y jurídica moderna, las sociedades democráticas suponen que las personas deciden sobre su legitimidad de origen y sobre su legitimidad de ejercicio. Es el compromiso de justicia que da lugar a las sociedades bien ordenadas que son aquellas en que se facilita, a mayor grado posible, el desarrollos de nuestra condición, es decir, de nuestra dignidad". [46]
"En la cultura política y jurídica moderna, las sociedades democráticas suponen que las personas deciden sobre su legitimidad de origen y sobre su legitimidad de ejercicio. Es el compromiso de justicia que da lugar a las sociedades bien ordenadas que son aquellas en que se facilita, a mayor grado posible, el desarrollos de nuestra condición, es decir, de nuestra dignidad". [46]
El
desarrollo de la dignidad debe quedar a cubierto, exigiendo normas
que broten de ella. Pero veamos si se dan derechos naturales. La
primera impresión es que el alcance del iusnaturalismo es
tautológico; los atributos naturales del hombre, captados por el
sentido común dan paso a unos derechos al margen de cualquier
convención social o norma. Por tanto, para el positivismo jurídico
actúan como principios pre-normativos y su máxima eficacia se
produce cuando el juez aplica la norma, pues pese a la
irracionalidad del acto imbuido por el elemento empírico, el juez
operará con principios.
La
defensa de los derechos humanos aparece anudada al pensamiento
isunaturalista y en mayor claridad aparece en las revoluciones
burguesas y recogida en las Constituciones occidentales. Recordemos
el artículo 1º de nuestra Constitución: “España se constituye
en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como
valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la
justicia, la igualdad y el pluralismo político”. Marx reclamó la
prescripción del espíritu burgués recordando que la emancipación
política no es por sí misma la emancipación humana. Para Marx “los
llamados derechos humanos, los droits
de l´homme,
no son otra cosa que los derechos del miembro de la sociedad
burguesa, es decir, del hombre egoísta, separado del hombre y de la
comunidad”. De cualquier forma, Marx no rechazó el intento, lo que
rechazó fue la pretensión malvada de querer dotar a la humanidad de
unos derechos sin cambiar previamente las condiciones materiales de
su desarrollo. Y es por ello por lo que advirtió que el gran pecado
mortal fue la propiedad privada, pues viciaba de facto la igualdad y
como consecuencia también la libertad. La consecuencia era la
reinterpretación que no anulación del derecho natural, de los
derechos que exigía el desarrollo del socialismo, convirtiendo al
hombre en punto de partida y situando al Estado a su servicio como
auténtico garante.
Por
tanto tendría sentido negar existencia real a un sistema normativo
que ignorara los derechos humanos y que prescindiera de ellos
contemplados como leyes pre-legales. El derecho exige estabilidad y
racionalización de la vida, y ello no se puede dar sin presupuestos
previos a la norma. Se intente buscar o no un fundamento metafísico,
lo cierto es que desde el positivismo la mínima aspiración es
protegerlos. No tiene sentido a mi juicio la objeción positivista
al derecho natural cuando afirma que el derecho natural si es natural
no es derecho, y si es derecho no es natural. Los derechos humanos
llevados al campo del positivismo, perderían toda su legitimidad en
el momento en que no se apelara a una instancia metajurídica que
eliminara todo su artificio. Las normas no se pueden elaborar como
pretendía el sargento aprendiz de constructor de cañones, es decir
describiendo previamente la circunferencia y recubriéndola después
de hierro fundido. Primero se funde el hierro, se hace el armazón y
después se le practica la perforación adecuada; primero tomamos la
materia prima (el hecho fáctico) y luego le damos la forma (el
derecho natural) que es la que finalmente le proporcionará calidad
en el acabado, en la precisión de sus proyectiles, en definitiva en
la brillantez del entramado jurídico.
Se
consideren los derechos humanos preestatales o prejurídicos; o se
niegue tal hecho, el consenso unánime es su reconocimiento para
evitar la insuficiencia normativista. “Los derechos naturales que
protegen la autonomía privada del hombre, anteceden a la voluntad
del legislador soberano; y por consiguiente, la soberanía de la
voluntad concordante y unida de los ciudadanos viene restringida por
derechos del hombre fundados moralmente”. [47]
Es
decir, que los principios morales jurídico-racionales están hoy
integrados en el derecho positivo. Seguimos subrayando en cada paso
la insuficiencia del positivismo para garantizar los derechos
humanos. Y es que la tarea jurídica no deja de ser por mucho que se
pretenda, la búsqueda de lo justo aplicado a ese caso concreto que
se da y sobre el que se exige una seguridad, una confianza previa al
acto positivo que ha sido observado empíricamente y sobre el cual,
de su observación se ha derivado su antijuridicidad.
Y
al final, la búsqueda de la igualdad (también para el marxismo)
como espíritu absoluto, en palabras de Tocqueville la gran pasión
que mueve a las sociedades democráticas es la igualdad. La igualdad
es la justeza, el punto de equilibrio del positivismo.[48] En nombre
de la igualdad puede hacerse casi todo en una sociedad positivizada
por las normas; contra ella surgiría el conflicto y la inseguridad
en la norma. La igualdad todo lo salva y hasta obliga a sacrificar en
algunos casos hasta la libertad misma. Cualquier desigualdad es
imputada necesariamente a alguna ilegítima ventaja de origen
social [49], todo lo que no es igualdad, es ilegítima ventaja. Por
eso, cuando nos percatamos de que su primado es provisional, se
establece una nueva lucha por recuperarla. Solo una mente como
Nietzsche, puede entonar un canto antiigualitario; si Dios existiera,
¿cómo soportaría él no serlo? –se preguntó-.
3.
DERECHO Y RAZÓN PRÁCTICA.
La
actividad jurídica consiste en la búsqueda de la justicia objetiva
en un caso concreto, en un intento de eliminar el elemento irracional
que el acto conlleva. Si el voluntarismo irracional legal no
admitiera dicho complemento, entraríamos en el terreno de la
arbitrariedad y de la controversia. Y es que se descubren nuevas
instancias superiores en cada pequeño avance; de esta forma, aparece
el concepto de verdad elevado a norma. Pero en la técnica jurídica
se necesita que dicha verdad sea empíricamente demostrada; no se
admite otra verdad que la demostrada, no se puede administrar
justicia sin haberla desentrañado previamente. Pero desentrañar la
verdad positiva supone instalarse en una continua praxis, por lo que
el jurista es mano de obra productiva de derecho positivo. De esta
forma, el derecho positivo es areté;
el juez mañoso diagnostica con arreglo a los indicios fácticos que
percibe en el acto jurídico. El juez experto tiene como se dice en
Galicia, xeito;
sabe elegir adecuadamente transcendiendo la norma, por eso más que
un aprendizaje del articulado legal técnico, es un oficio, en el que
se enriquece constantemente con la inagotable experiencia humana. La
respuesta previa del jurista cuando se enfrenta al problema no es la
conexión con su especialización científica sino que es el hecho
concreto el que origina la acción. No se plantea ningún arkhé,
no hay una reflexión metafísica previa. El jurista parte en primera
instancia [50] del elemento fáctico, es decir, no se plantea un
debate aéreo, sino que analiza el hecho para actuar conforme al
derecho.
La
razón práctica ha de oponerse a la mera teoría aplicada y al mero
voluntarismo arbitrario e irracional. La razón práctica en el
derecho debe configurar decisiones ajustadas al ser pero instaladas
en el deber ser. [51] El derecho se positiva en el análisis previo
del elemento fáctico, por lo que se convierte en pre-positivo, con
el añadido de que en su análisis previo se da una previa decisión;
a saber la de decidir si el hecho producido es antijurídico o no. De
esta forma la tarea jurídica se convierte en tarea judicial.
El
derecho positivo, es el resultado de una búsqueda, con el
consiguiente hallazgo del elemento fáctico que origina la chispa del
encendido del motor jurídico. Pero el derecho natural necesita
igualmente buscar la adecuación al ser, pues sin su ojo crítico, el
derecho positivo se deshumaniza.
“Lo
primero con lo que nos sensibilizamos es con la injusticia, porque el
sentido de la injusticia no es solamente más punzante, sino también
más perspicaz que el sentido de la justicia”. [52] De manera que se
impone el uso de la razón práctica, pues el derecho natural se nos
desvela en el acto concreto que nos sensibiliza contra la injusticia,
y esta revelación es igualmente pre-jurídica. Ahora bien, este
saber práctico, se apoya igual que la ciencia en hechos observables,
pero con la gran diferencia de que en el derecho positivo por
imperativo de su estrategia científica, cada hecho observable se
convierte en hecho consumado que requiere decisiones pre-jurídicas.
En palabras de Ollero, “nos encontramos entre ciencia y
arbitrariedad; a medio camino entre el conocimiento puro y la
eficacia, pudiendo actuar menos mal en la medida en que comprendamos
un poco mejor.” Ese conocimiento puro y su eficacia anudan a los
derechos humanos con la ciencia jurídica, que de esta forma puede
optar a superar su arbitrariedad. Impartir justicia se consigue con
el uso de la razón instrumental, pues la mera razón pura, hace
derivar el derecho natural hacia el elemento fáctico positivo que se
da.
El
ejercicio de la razón práctica nos invita a superar debates
estériles entre el iusnaturalismo y el positivismo. El positivismo
necesita justeza y el iusnaturalismo necesita materializarse en el
acto concreto; su relación presenta analogía con el problema del
lenguaje y el pensamiento: ambos se necesitan. El lenguaje es el
elemento fáctico, (positivismo convertido en norma); el pensamiento
es contrafáctico, no puede levantar acta notarial alguna pero
configura al lenguaje, (el derecho natural pre-determina la acción
de la norma).
“La
peculiaridad de la tarea jurídica consiste en que lleva consigo un
ejercicio de razón práctica con efectos vinculantes. Intentar
separar tajantemente lo que tiene de opción política y de contenido
ético llevaría a hacer ininteligibles el derecho y la razón. (...)
La actividad jurídica es, pues, radicalmente política jurídica; en
la medida en que actualiza una auténtica filosofía práctica, un
esfuerzo por saber hacer co-existir a los hombres. (...) En la
sustitución del iusnaturalismo racionalista por el positivismo latía
toda una revisión del modo de entender el derecho: todo derecho. De
ahí que quienes reconocen la existencia de un derecho natural no
pueden tampoco ignorarla, al menos si aspiran a conferirle un alcance
propiamente jurídico.
Todas
las críticas apuntadas contra el legalismo positivista serían
válidas a su vez si las dirigimos contra un iusnaturalismo en
versión legalista.” [53]
El
iusnaturalista se instala en su hybris
porque
está convencido de que se da una realidad jurídica objetiva. El
positivista, está convencido de que ejecuta el único derecho
posible. La justicia es el elemento común, pero no contrae mayores
vínculos morales con ninguno de los modelos porque la justicia sólo
enlaza con la moral subjetiva y ese es precisamente el momento
ilustrado del derecho permanentemente insatisfecho. El derecho
positivo no es un edificio expuesto en la inmobiliaria para su venta
directa, el derecho positivo está en permanente construcción; el
derecho natural está en permanente deconstrucción pues exige que el
elemento fáctico antijurídico tenga una buena cimentación. En el
trazado del edificio, observamos su forma geométrica: la del círculo
(hermenéutico) donde el elemento iusnaturalista circula en redondo
hasta que llega al punto de encuentro (necesariamente) con el caso
concreto. Vamos descubriendo que en todo proceso jurídico, el único
derecho real y efectivo que se aplica es el resultante de la unión
de la materia y la forma y su perfección depende de la búsqueda del
mejor equilibrio posible entre ambos. Se impone a mi juicio una
cierta defensa de lo que genéricamente podríamos denominar el
sistema, porque en definitiva la solución del problema científico
del derecho sólo tiene salida desde su integración en un método
que la única garantía que ofrece es la falta de certeza de sus
resultados, lo que restablece eo
ipso la
realidad iusnaturalista objetiva y previa. El derecho sería incapaz
de racionalizar la sociedad ajustándose en exclusiva a sus reglas de
juego, pues la acción humana desborda cualquier intento de
taxonomía; siguiendo un poco el espíritu metafórico ya utilizado,
sería como pretender que el juego de las damas tuviera capacidad
creadora inagotable: una vez agotadas todas las combinaciones
posibles, se acabó el juego, de ahí que no se celebren campeonatos
de alto nivel. Las reglas del método del derecho tienen que ser como
las del ajedrez, marcar unas pautas técnicas –admitidas por todos-
pero sabiendo de antemano que las posibilidades de su juego son
infinitas igual que lo es la acción humana. No podemos afirmar por
ello que el método en la ciencia jurídica sea su única fuente
teórica. La exigencia de aspirar hacia lo inmutable, obliga por una
parte a la adecuación a la forma y por otra al modelado pragmático
de la materia. La descripción empírica de la realidad jurídica que
se da, si se realiza con rigor científico, tiende a crear una norma,
pero curiosamente la tarea de la ciencia jurídica está contaminada
en el día a día por el salto de lo general a lo particular por el
exceso de dinamismo que las leyes encierran. Y es que el derecho que
se aplica es el contenido en el texto legal, pues por un principio de
legalidad consagrado, fuera de la norma no hay antijuridicidad.
El
positivismo jurídico, tanto en su acepción realista como en la
normativista, obliga a plantear la cuestión weberiana de si es
posible una ciencia jurídica libre de valores [54]. A mi juicio, si
hay una ciencia en la que es fácil de detectar la imposibilidad de
sabiduría con asepsia valorativa, es la del positivismo jurídico,
porque aquí, el pretendido enlace sucesorio de
método-ciencia-concepto, resulta especialmente dañado. En el
positivismo jurídico se establece un conocimiento pre-conceptual,
pre-moral, que condiciona la elección del método anticipando en
cierto sentido su resultado, puesto que el momento decisivo se forma
en el instante en que se emite un pre-juicio antes de concluir el
juicio.
Actuar
jurídicamente es siempre interpretar, y en la interpretación se
está presumiendo un prius
donde el lego está igualmente invitado a pre-juzgar. El derecho
queda contaminado en la experiencia cotidiana, en lo que pasa en la
calle que diría Juan de Mairena, pues la población diana científica
(es decir la que observa un hecho fáctico para emitir un juicio de
valor), es prácticamente universal. La gente suele prejuzgar el
acontecer jurídico. Nuestra experiencia nos dice que no prejuzgamos
la obra de Elster por ejemplo. Esto no supone de entrada que la
actividad jurídica sea necesariamente conflictiva, pero si supone
que de no haber justeza, la convivencia social queda deteriorada,
porque si bien no es posible establecer un derecho justo (siempre
sería inalcanzable la idea de la perfecta justicia) si que es
posible construir un derecho que busque el ajustamiento en las
relaciones sociales.
“Si
existe la tendencia arraigada a vincular derecho y ley, e incluso a
identificarla con ella, es precisamente porque las leyes deben y
suelen facilitar tal ajustamiento. El juez sabe, sin embargo, que los
hechos brindan pruebas en contrario. Por eso, cuando –tras una
apariencia formal simétrica- descubre un desajuste práctico, no
vacilará –por ejemplo- en dictaminar, en nombre del derecho, que
se ha cometido una injusticia mediante un fraude a la ley”. [55]
El
ajustamiento de las relaciones sociales tiene más de ana-lógica que
de lógica, pues no olvidemos que el derecho es tarea humana hecha
por y para los hombres, con toda su miseria y grandeza, y que el
hacer humano es actividad, por eso si sólo contáramos con la
forma, no habría posibilidad de positivizar la actividad jurídica.
Podríamos afirmar con Ollero que el derecho sigue siendo útil en la
medida en que no es científico.
4.
EL DERECHO SE ENCUENTRA CON LA POLÍTICA.
La
filosofía de la contingencia de Merleau-Ponty nos ha enseñado, y en
estas páginas ha quedado constatado, que la filosofía del derecho
tiene como tarea descubrir primero, el travestismo del derecho, su
ambigüedad y, en segundo lugar, buscar el sentido y la razón que se
dan en el caso concreto.
Hemos
huido del irracionalismo positivista y de la ingenua reconciliación
con lo óntico. El derecho ha quedado en precario desde el punto de
vista científico; limitado a una seguridad contingente desde su
pura facticidad y amenazada su legitimidad iusnaturalista.
Habermas
nos dará nuevas claves, una de ellas es el principio de discurso:
“el derecho no puede limitarse a cumplir los requisitos funcionales
de una sociedad compleja, tiene también que satisfacer a las
precarias condiciones de una integración social que en última
instancia se efectúa a través de las operaciones de entendimiento
intersubjetivo de sujetos que actúan comunicativamente, es decir, a
través de la aceptabilidad de pretensiones de validez. El derecho
moderno opera un desplazamiento por el que lo que antes se exigía
normativamente de los individuos, los cuales de este modo quedan, por
así decir, moralmente exonerados, se transforma en exigencias que
ahora se hacen a las leyes, las cuales han de asegurar la
compatibilidad de las libertades de acción. Éstas reciben su
legitimidad de un procedimiento legislativo que se apoya a su vez en
el principio de soberanía popular. Con ayuda de los derechos que
aseguran a los ciudadanos el ejercicio de su autonomía política, ha
de poder explicarse el paradójico surgimiento de la legitimidad a
partir de la legalidad”. [56]
Habermas
nos viene a decir que “solo son legítimas aquellas normas de
acción que pudieran ser aceptadas por todos los posibles afectados
por ellas como participantes en discursos racionales”; con lo que
viene a insistir en que la norma ha de buscar una razón.
Por
otra parte, nos enseña Habermas que las normas representan una
abstracción del mundo de la vida, lo que subraya la facticidad del
derecho positivo. “El derecho, conforme a la comprensión
positivista, solo podía afirmarse ya como la forma que dota a
determinadas decisiones y competencias de la fuerza de una
obligatoriedad fáctica”. [57] La tensión entre facticidad y
validez está nuevamente servida.
Si
la norma ha de buscar una razón, pero necesita abstraerse del mundo
de la vida mediante el uso de una obligatoriedad fáctica, la mejor
justificación para ello la encontraríamos en el desarrollo de la
democracia. “El Estado de derecho aparece en su conjunto no como
una construcción acabada, sino como una empresa accidentada,
irritante, encaminada a establecer o conservar, a renovar o ampliar
un ordenamiento jurídico legítimo en circunstancias cambiantes”.
La empresa se cierne así en la asunción de la equivocidad de la
vida jurídica; en la precariedad doctrinal del derecho positivo
frente a la concepción de la justicia racional, y en la legitimidad
amenazada por un derecho considerado como ciencia impura.
La
gran conclusión que podemos derivar es que el equívoco, el error
que se da en el derecho positivo, no es un defecto metodológico,
sino que es la esencia de la vida del derecho; su ambigüedad no es
un defecto de fábrica sino que es su modo de actuación. La validez
del derecho se configura pues como un doble ajustamiento; por un
lado, la norma jurídica es única y exclusivamente un mandato de
restricciones fácticas, donde solo en el caso de darse una conducta
antijurídica, se realizaría en forma de aplicación de sanción;
por otro, la norma puede ser considerada como realizada en la medida
en que sus preceptos están dotados de validez. Para Habermas la
validez y/o legitimidad del derecho positivo, procede de la voluntad
política de los individuos, de su capacidad de autodeterminación
que es previa a cualquier idea metafísica. Ambigüedad y voluntad
política son los ingredientes del derecho positivo para Habermas.
Ni
las instituciones del mundo del derecho ni las normas dotadas de
validez se dan con anterioridad a la autonomía política de los
ciudadanos en el Estado de derecho. En palabras de Habermas “los
sujetos jurídicos privados no podrán gozar de iguales libertades
subjetivas si ellos mismos, en común ejercicio de su autonomía
política, no se aclaran sobre intereses justificados y sobre
criterios, y no se ponen de acuerdo sobre cuáles han de ser los
aspectos relevantes bajo los que lo igual ha de tratarse de forma
igual y lo desigual de forma desigual”.
Con
ello, Habermas huye de Hegel y va al encuentro de Kant, pues utiliza
su método y su procedimiento; pero relacionando Estado de derecho y
democracia, no en una relación histórica y contingente sino en una
relación, según sus propias palabras, interna y conceptual. Por
ello, la racionalidad del derecho para Habermas se da en la
ciudadanía, en la acción concreta y en el esfuerzo que ha de hacer
el Estado de Derecho en un mundo cambiante, pues la racionalidad no
se alcanza para Habermas en una moralidad al margen de la vida
social. El derecho positivo ya no obtiene su legitimidad en el
derecho moral, sino en un procedimiento democrático que garantiza
la expectativa de autonomía a todas las personas jurídicas por
igual”. Podríamos preguntarnos cuál ha de ser el baremo que mida
la calidad del servicio que ha de prestar el Estado de derecho y éste
(scil. el baremo) debe ser la política como institución salvífica
de la circularidad del “asentimiento de los participantes en
discursos racionales”. Y es que ha quedado claro que todo derecho
antes de ser positivizado ha tenido que ser previamente asumido como
racional, es decir, ha tenido que pasar por la política, pues sólo
en ella, el interés individual privado se convierte en interés
colectivo.
“En
una palabra, es necesario el Estado como poder de sanción, como
poder de organización y como poder de ejecución porque los derechos
han de imponerse, porque la comunidad jurídica necesita tanto de una
fuerza estabilizadora de su identidad como de una administración
organizada de justicia, y porque de la formación de la voluntad
política resultan programas que han de implementarse. Mas todo ello
no son solamente complementos funcionalmente necesarios del sistema
de los derechos, sino implicaciones que, en lo tocante a derecho
objetivo, están ya contenidas in
nuce en
los derechos subjetivos. Pues el poder estatalmente organizado no
entra, por así decir, desde fuera para colocarse al lado del
derecho, sino que es presupuesto por el derecho mismo y se establece
a sí mismo en formas jurídicas. El poder político sólo puede
desplegarse a sí mismo a través de un código jurídico que haya
sido institucionalizado en forma de derechos fundamentales”. [58]
5.
EL GRAN CAMALEÓN. CONCLUSIONES
Kelsen,
en ¿Qué es la justicia?[59], nos hace las siguientes reflexiones:
“Jesús
de Nazaret, al ser interrogado por el gobernador romano, admitió ser
un rey, mas agregó: Yo para esto he nacido y para esto he
venido al mundo, para dar testimonio de la verdad . Pilato
preguntó entonces: ¿Qué es la verdad? Es evidente que
el incrédulo romano no esperaba respuesta al interrogante: el Justo,
de todos modos, tampoco la dio. Lo fundamental de su misión como rey
mesiánico no era dar testimonio de la verdad. Jesús había nacido
para dar testimonio de la justicia, de esa justicia que deseaba se
realizara en el reino de Dios. Y por esa justicia fue muerto en la
cruz.
De
tal manera, de la interrogación de Pilato: ¿Qué es la
verdad? y de la sangre del Crucificado, surge otra pregunta de
harto mayor importancia, la sempiterna pregunta de la humanidad: ¿Qué
es la justicia?
No
hubo pregunta alguna que haya sido planteada con más pasión, no
hubo otra por la que se haya derramado tanta sangre preciosa ni
tantas amargas lágrimas como por ésta; no hubo pregunta alguna
acerca de la cual hayan meditado con mayor profundidad los espíritus
más ilustres, desde Platón a Kant. No obstante, ahora como
entonces, carece de respuesta.
Comencé
este estudio con el interrogante: ¿qué es la justicia?
Ahora,
al llegar a su fin, me doy perfectamente cuenta de que no lo he
respondido. Mi disculpa es que en este caso me hallo en buena
compañía. Sería más que presunción de mi parte hacerles creer a
mis lectores que puedo alcanzar aquello que no lograron los
pensadores más grandes. En rigor, yo no sé ni puedo decir qué es
la justicia, la justicia absoluta, ese hermoso sueño de la
humanidad. Debo conformarme con la justicia relativa: tan sólo puedo
decir qué es para mí la justicia. Puesto que la ciencia es mi
profesión y, por lo tanto, lo más importante de mi vida, la
justicia es para mí aquello bajo cuya protección puede florecer la
ciencia y, junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la
justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la
democracia, la justicia de la tolerancia.”
En
estas conclusiones finales, tengo que confesar que estoy igual de
confuso que cuando empecé a realizar el trabajo. He citado a Kelsen
porque me siento identificado con él y sus ambigüedades. También
porque no he hallado respuesta. El trabajo se planteó como un duelo
entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico y su status
científico.
A mi juicio, si hay una ciencia en la que es fácil de detectar la
imposibilidad de sabiduría con asepsia valorativa, es la del
positivismo jurídico, porque aquí, el pretendido enlace sucesorio
de método-ciencia-concepto, resulta especialmente dañado. En el
positivismo jurídico se establece un conocimiento pre-conceptual,
pre-moral, que condiciona la elección del método anticipando en
cierto sentido su resultado, puesto que el momento decisivo se forma
en el instante en que se emite un pre-juicio antes de concluir el
juicio.
Aparte de esta consideración, creo que ha quedado claro que el
derecho que se da, necesita el Pepito Grillo naturalista. La
filosofía del derecho tiene como tarea descubrir primero, el
travestismo del derecho, su ambigüedad y, en segundo lugar, buscar
el sentido y la razón que se dan en el caso concreto.
Hemos
huido del irracionalismo positivista y de la ingenua reconciliación
con lo óntico. El derecho ha quedado en precario desde el punto de
vista científico; limitado a una seguridad contingente desde su
pura facticidad y amenazada su legitimidad iusnaturalista.
Respecto
a la pseudopolémica (sic) iusnaturalismo y positivismo jurídico,
mi posición, después de realizar este trabajo, es compleja. En
primer lugar, porque a veces, he llegado a la conclusión de que son
términos intercambiables para ocultar la justicia. En segundo lugar,
porque tanto el término iusnaturalista como el de positivista,
forman parte de lenguajes esquemáticos para uso de las masas. En
tercer lugar, porque ambas concepciones del derecho, que no de la
justicia, nada tienen que ver con la vieja noción de verdad que
tenían los egipcios, y que aún es plausible para una sociedad
poblada de necios, la palabra exacta con el tono justo. En cuarto
lugar, porque el pensar es destruir los lenguajes fosilizados, y no
me queda la menor duda de que iusnaturalismo y positivismo jurídico
forman parte de esa fosilización, para recrear el lenguaje del
pueblo (el mismo que hablamos todos), ese que procede en forma
objetiva, cargado de alusiones y sugestiones...
Así
pues, no descubro mi posición sobre esta falacia, o peor, dilema,
porque quizá no exista. Se me puede reprochar la falta de criterio,
ante lo cual guardo silencio y sonrisa cariñosa, en cierto modo
filosófica.
Pero
sí que tengo un criterio después de la reductio
ad 11M.
Para las víctimas, la pena es de gran importancia. No porque
satisfaga la necesidad de venganza, puesto que la mayoría de las
veces la víctima no lo hace, sino porque la pena demuestra a la
víctima la solidaridad social. La pena excluye al delincuente y con
ello acoge a la víctima. Nuestro sistema jurídico positivo no puede
quedar desarmado como lo está el derecho natural (N. Bobbio
–dixit-). El gran camaleón [60] de las ciencias que creo haber
descubierto en el derecho, debe dejar de alimentarse del aire
metafísico, y adaptar su pelaje y colorido al sistema normativo para
dotarnos de una seguridad ahora más que nunca amenazada, por el
terror, el odio, el rencor y la indiferencia afectiva.
Mi
reflexión final sería, parafraseando a Kelsen, que el derecho (al
margen de la falacia tal vez inexistente entre positivismo e
iusnaturalismo), es aquello bajo cuya protección puede florecer la
ciencia, y junto con la ciencia, la verdad.
BIBLIOGRAFÍA.
OLLERO
TASSARA, Andrés : ¿Tiene razón el derecho? Madrid. Publicaciones
del Congreso de los Diputados. 1996.
HABERMAS,
J. Facticidad y validez. Madrid. Trotta 1998.
KELSEN,
H. Revue internationale de la théorie du droit, 1931.
BECCARIA,
Cesare. De los delitos y de las penas. Madrid. Compañía Europea de
Comunicación. 1991.
HOBBES,
Thomas. Leviatán. Barcelona. Círculo de Lectores, Opera Mundi.
1995.
KELSEN,
H. Acerca de la norma básica.
KANT,
Immanuel. Crítica de la razón práctica. Barcelona. Círculo de
Lectores. Opera Mundi. 1995.
KHUN,
Thomas. La estructura de las revoluciones científicas. Madrid. Fondo
de Cultura Económica. 1994.
KANT,
Immanuel. Fundamentación de la Metafísica de las costumbres.
Madrid. Espasa. 1994.
MONTAIGNE,
M. Ensayos. Barcelona. Círculo de Lectores. Opera Mundi.
KELSEN,
H. Teoría pura del derecho. Universidad Autónoma de México, 1981.
ÁLVAREZ
ÁLVAREZ, J.F. ¿Es inteligente ser racional? Sistema. 1992
Constitución
Española.
Código
Penal español. L.O. 10/ 1995 de 23 de noviembre.
DWORKIN,
Ronald. Ética privada e igualitarismo político. Barcelona. Piados.
1993.
MAESTRE,
Agapito. El poder en vilo. Madrid.Tecnos.1994
HABERMAS,
Jürgen. Ciencia y técnica como ideología. Madrid. Tecnos. 1997.
Código
Civil español.
GADAMER,
H.G. Verdad y método I. Salamanca. Sígueme 1997.
ÁLVAREZ
ÁLVAREZ, J.F. Materiales de apoyo a la docencia. Madrid. UNED. 1992.
HEGEL,
G.W.F. Filosofía real. Ed. de José Mª Ripalda. Madrid. Fondo de
cultura económica. 1984.
MARX,
Karl. Miseria de la filosofía. Madrid. Aguilar. 1969.
PECES-BARBA,
G. Rehacer la Ilustración. Publicado en ABC el 16/12/2000.
POPPER,
K. La miseria del historicismo. Madrid. Alianza Editorial. 1981.
RICOEUR,
P. Lo justo entre lo legal y lo bueno en Amor y justicia.
KELSEN,Hans
¿Qué es la justicia?
DWORKIN,
Ronald. Los derechos en serio. Ariel.
KELSEN,
H. Esencia y valor de la democracia. Guadarrama.
HABERMAS,
J. El derecho, la política y la ética. Siglo XXI.
[1]
Ni siquiera la matemática se ocupa de objetos creados por ella
misma, porque los números, las figuras, las relaciones espaciales,
las medidas... se abstraen de la realidad.
[2]
Cfr. OLLERO TASSARA, Andrés : ¿Tiene razón el derecho? Madrid.
Publicaciones del Congreso de los Diputados. 1996, p. 55
[3]
Cfr. OLLERO TASSARA, Andrés: ¿Tiene razón el derecho? (cit. en
nota 2) págs. 55-56.
[4]
Eso forma parte del pacto entre caballeros.
[5]Cfr.
HABERMAS, J. Facticidad y validez. Madrid. Trotta 1998. pág. 147
[6]
Cfr. OLLERO, A. ¿Tiene razón el derecho? (cit. en nota 2) pág. 82
[7]
Cfr.. KELSEN, H. Revue internationale de la théorie du droit, 1931,
pág. 311 op.cit. en OLLERO, A. ¿Tiene razón el derecho? (cit. en
nota 1) pág. 90
[8]
Cfr. OLLERO, A. ¿Tiene razón el derecho? (cit. en nota 2) págs.
104-105
[9]
Cfr. BECCARIA, Cesare De los delitos y de las penas. Madrid. Compañía
Europea de Comunicación. 1991. pág.22
[10]
Caben todo tipo de leyes, incluso las injustas, pero de obligado
cumplimiento. Vincular la validez formal de la norma con un espíritu
supremo de la justicia, nos arrastraría a un absurdo toda vez que el
derecho que se da, debe ser positivo, y en el contagio con el virus
de los hechos se daría tal multiplicidad de respuestas biológicas
de defensa, que haría imposible formular la esencia de la norma.
[11]
Cfr. HOBBES, Thomas Leviatán. Barcelona. Círculo de Lectores, Opera
Mundi. 1995, págs. 170-171.
[12]
Cfr. KELSEN, H Acerca de la norma básica, pág. 423. Op. cit. en
OLLERO, A ¿Tiene razón el derecho? (cit. en nota 2) pág. 110.
[13]
Cfr. KANT, Immanuel Crítica de la razón práctica. Barcelona.
Círculo de Lectores. Opera Mundi. 1995, pág. 65.
[14]
Cfr. KHUN, Thomas La estructura de las revoluciones científicas.
Madrid. Fondo de Cultura Económica. 1994, pág. 88
[15]
Cfr. KANT, Immanuel Fundamentación de la Metafísica de las
costuimbres. Madrid. Espasa. 1994, pág. 99
[16]
Cfr. OLLERO, A. ¿Tiene razón el derecho? (cit. en nota 2), pág.
129.
[17]
Cfr. MONTAIGNE, M. Ensayos. Barcelona. Círculo de Lectores. Opera
Mundi. Pág. 89.
[18]
Cfr. KELSEN, H. Teoría pura del derecho. Universidad Autónoma de
México, 1981. Pág. 147.
[19]
Cfr. ÁLVAREZ ÁLVAREZ, J.F. ¿Es inteligente ser racional? Sistema.
1992. Pág. 81
[20]
Nada más opuesto a la razón.
[21]
Art. 9.1 de la Constitución Española. Se advierte que la sujeción
normativa lo es a lo ordenado jurídicamente, sin mención alguna a
su presunta validez y sin establecer un estatuto ontológico alguno
de la norma jurídica.
[22]
Cfr. Preámbulo de la Constitución Española
[23]
Cfr. Código Penal español. Preámbulo. L.O. 10/ 1995 de 23 de
noviembre. Como se sabe los códigos penales reciben el sobrenombre
de Constitución negativa.
[24]
Cfr. DWORKIN, Ronald Ética privada e igualitarismo político.
Barcelona. Piados. 1993. Pág 157.
[25]
En cierta medida mutatis
mutandis,
otra paradoja. Nuestra Constitución (y el constitucionalismo
occidental) consagra la irretroactividad de las normas desfavorables
en el artículo 9.3.
[26]
OLLERO, A. ¿Tiene razón el derecho? (cit. en nota 2), pág. 159.
[27]
OLLERO, A. ¿Tiene razón el derecho? (cit. en nota 2). Págs.
168-169.
[28]
Cfr. MAESTRE, Agapito El poder en vilo. Madrid.Tecnos.1994. Pág.
183.
[29]
Vid. HABERMAS, Jürgen Ciencia y técnica como ideología. Madrid.
Tecnos. 1997. Págs. 164-170.
[30]
Al menos el del enunciado que da origen a la autoridad competente que
crea la norma configuradora del sistema legal.
[31]
Ni siquiera “la ignorancia de las leyes excusa de su cumplimiento”.
Art. 6.1 del Código Civil español.
[32]
“Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus
palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos
y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de
aquéllas”. Art. 3.1 del Código Civil.
[33]
Art. 3.2 del Código Civil español.
[34]
Cfr. GADAMER, H.G. Verdad y método I. Salamanca. Sígueme 1997.
Págs. 70-71
[35]
Cfr. ÁLVAREZ ÁLVAREZ, J.F. Materiales de apoyo a la docencia.
Madrid. UNED. 1992. Pág. 42.
[36]
Cfr. Art. 1.1. del Código Penal español.
[37]
Cfr. OLLERO, A. ¿Tiene razón el derecho? (cit. en nota 2), pág.
247.
[38]
Más que en el conocimiento. Ese es el gran debate ente Kant que
aspiraba al conocimiento y Hegel que aspiraba a la razón.
[39]
La experiencia nos enseña que los juristas, cuando discrepan con la
norma, emiten resoluciones particulares o lo enmascaran con el uso
técnico del lenguaje.
[40]
Cfr. HEGEL, G.W.F. Filosofía real. Ed. de José Mª Ripalda. Madrid.
Fondo de cultura económica. 1984. Pág. 175
[41]
Cfr. MARX, Karl Miseria de la filosofía. Madrid. Aguilar. 1969.
Págs. 161-162
[42]
Cfr. Art. 9.2 .3. de la Constitución española.
[43]
Cfr. OLLERO, A. ¿Tiene razón el derecho? (cit. en nota 2). Pág.
294.
[44]
Vid. POPPER, K. La miseria del historicismo. Madrid. Alianza
Editorial. 1981.
[45]
Vid. OLLERO, A. ¿Tiene razón el derecho? (cit. en nota 2) Págs.
330-335
[46]
Cfr. PECES-BARBA, G. Rehacer la Ilustración. Publicado en ABC el
16/12/2000.
[47]
Cfr. HABERMAS, J. Facticidad y validez (cit. en nota 5). Pág. 166.
[48]
La pasión de la libertad es minoritaria y aristocrática.
[49]
Nunca se atribuiría al talento o el esfuerzo personal.
[50]
Nótese la denominación que se la da a los juzgados. Juzgados de
primera Instancia e Instrucción.
[51]
Especial mención creo que debe hacerse al tema de la prisión
preventiva, pues presupone antes de juzgar, la culpabilidad. Es
decir, cabría preguntarse si esta figura jurídica se adecua al ser.
Si se presume la peligrosidad del acusado, la presunción de
inocencia no pasa de ser un flatus
vocis
la prisión provisional ha terminado siendo justificada como si no
fuera posible sin ella proteger el derecho y la sociedad. Toda
prisión sin juicio es contraria a la justicia pues se percibe como
un acto arbitrario de fuerza. Si el derecho positivo fuese una
ciencia dura, no podría admitir en su seno la figura de la prisión
provisional, pues la lógica no admite contradicciones: presunción
de inocencia / culpabilidad presunta. Por eso, estoy convencido de
que el derecho es útil en la medida en que no es científico. ¿Acaso
alguien en su sano juicio dejaría a los presuntos culpables del
genocidio del 11M en libertad provisional por darse la contradicción
lógica de que estamos pre-juzgando su culpabilidad?
[52]
Cfr. RICOEUR, P. Lo justo entre lo legal y lo bueno en Amor y
justicia, op.cit. en OLLERO (cit. en nota 2), pág. 422.
[53]
Vid. OLLERO, A. ¿Tiene razón el derecho? (cit. en nota 2), pág.
434-435.
[54]
Pese a la alegórica representación de la justicia como ciega, nada
más lejos de conseguir. La justicia no es ciega, ni quienes la
administran pueden ser miopes
[55]
Cfr. OLLERO, A. ¿Tiene razón el derecho? (cit. en nota 2). Pág.
477.
[56]
Cfr. HABERMAS, J. Facticidad y validez. (cit. en nota 5). Pág. 148.
[57]
Cfr. HABERMAS, J. Facticidad y validez. (cit. en nota 5). Pág. 150.
[58]
HABERMAS, J. Facticidad y validez. (cit. en nota 5). Pág 201.
[59]
KELSEN, Hans ¿Qué es la justicia?
[60]
La leyenda es que el camaleón se alimenta de aire, como recuerdan
los bestiarios. Correas lo explica así: Es el camaleón un animalejo
como lagartillo, de menor cola, de aspecto feo, la color casi como
lagartija, o corteza de oliva; es de calidad muy fría, y no se le ve
comer, y tiene siempre la boquilla abierta como para tragar aire, y
así dicen que se sustenta del aire...
©
Antonio Román Sánchez Rodríguez, 2004
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